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个人使用vpn"翻墙"是否违法?

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匿名
匿名  发表于 2019-3-19 00:01:03 |阅读模式
个人使用vpn"翻墙"是否违法?——基于规范性法律文件、案例以及相关计算机技术的分析与讨论
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本文旨在分析“翻墙”行为的法律风险,并基于现行规范性法律文件和相关案例进行学术讨论。在分析相关法条时可能需要对部分计算机专业术语进行释义。不涉及有关“翻墙”的任何技术指导或方法的具体介绍。另,本文讨论的一切“XXX合法与违法”问题,分析的主体都是“单纯访问境外网站”,不包括“访问、发布、传播违法有害信息”,后者当然属于违法犯罪行为,但这和翻墙行为没有任何本质联系,因为在境内网站也可访问、发布、传播违法有害信息。
在本文大致框架形成以前,我已查阅国内几乎所有关于“翻墙”的论文和文章,大部分探讨都存在着严重的问题,有些是法学常识性问题(或不讨论法律层面的问题),有些是计算机技术方面的常识性问题(常出现在法学类文章中)。这是一个很有趣的现象——“翻墙”是一个同时牵涉法学和计算机技术的两个领域的跨学科问题。很多法学专家不了解技术;很多技术人员,也没有意愿探讨技术涉及的法律问题。这个疑难问题今天终于被我这个“既没学好法,又没学好计算机”的奇葩捡了漏。望两个学科的大佬们对于本文可能出现的纰漏予以指正!
如果你能完整阅读完这篇一万余字的文章(的第一章、第二章部分),你最大的收获,就是能够认识到某律所文章的部分段落(见下文引用部分)在论证中犯下的严重前提错误:
由于企业的“翻墙”行为既未使用合法的“国际出入口信道”,也未接入合法的“接入网络”,甚至未使用境内的“互联网络”,已经违反了《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》的规定,公安机关有权责令企业停止国际联网行为,同时给予警告,并处以15000元以下的罚款。
(在看完第四章的基础上),你将对“GFW”、“翻墙”等话题有更深入、更正确的认识,同时避免被不怀好意的人的类似观点(见下文引用部分)欺骗。
因为全球大部分根域名服务器都设立在美国,所以美国掌握互联网的底层,而中国必须建立GFW来保障互联网安全。这也是互联网+产业安全运转的重要基础。

本文论证的逻辑链如下:国际出入口信道是物理信道,现行法只规定不允许非法架设物理信道——翻墙必定使用合法物理信道(主要在第四章展开论证)——翻墙不违法
本文的主要结论如下:①“个人使用vpn等工具翻墙”的禁止性规定是不存在的,无论是从技术角度还是法律方面,访问境外网站和境内网站没有任何本质区别;②一切翻墙行为都必须使用国家批准的合法国际出入口信道,因为全球互联网的本来面貌就是所有国家网络基建的互联互通(主要在第四章展开论证)③GFW的运行基本原理是“网络攻击或入侵检测”(主要在第四章展开论证)④“翻墙”的基本原理是抵御“网络攻击或入侵检测”(主要在第四章展开论证)

目录:一、案例导入及相关材料真实性的检证二、法条分析及相关专业名词释义
1、什么是邮电部国家公用电信网提供的国际出入口信道?
2、1996年的“国际出入口信道”的概念在20年间是否发生变化
3、当我们讨论“翻墙行为”究竟是否违法时,我们首先应该讨论什么
4、翻墙行为是否属于私自架设物理信道?
三、提供翻墙方法、售卖翻墙服务的违法性四、从计算机技术角度解读        ——什么是墙,什么是翻墙1、互联网访问基本原理——OSI参考模型
(1)国内网站访问原理
(2)境外网站访问原理
2、GFW的原理(1)DNS域名服务劫持/缓存污染
(2)BGP路由劫持(“黑洞路由”)(3)TCP RST重置(4)协议检测→拆包→关键词匹配→封锁(5)深度包检测3、翻墙的原理五、结语一、案例导入及相关材料真实性的检证2018年12月28日,广东韶关南雄市公安局对“翻墙”的朱某某作出行政处罚决定,理由为“擅自建立、使用非法定信道进行国际联网”,处以1000元人民币罚款,其处罚依据为《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第六条、第十四条。
广东公安执法信息公开平台行政处罚决定书信息
韶雄公(网)行罚决字 [2019]1号
http://www.gdgafz.alldayfilm.com/bookDetail.html?type=1&id=1134323

笔者此前看到此新闻时一度是不相信的,但未曾料到,近日在检索过程中真的在官方信息公开平台查到了这一案件的处罚决定。但上图显示的“行政处罚决定书”拍摄样图并非来源于官方,且样图有很多可疑之处(法律文书课老师看到可能会被气哭),在此提前予以指出:a.样图中的文书格式非常极其不规范,正文字体大小悬殊、行距和字距不统一。表面上,该文书似乎是一份标准模板,横线是提前固定的,但细看便可发现,正文文字下划线与页面的边距不统一,因此这明显是在正文文字填写之后才事后加上“下划线”格式的。且文字没有统一边距;
b.在“现查明”的正文部分,“‘蓝灯’(Lantern Pro)软件APP”中的“软件”和“APP”系表意相同的两个名词,此处连用存在语病,十分怪异;
c.在内容部分,“且最近一周的登陆次数为487次”并没有相应的证据材料予以佐证。首先,行政相对人不可能记住自己使用vpn的连接次数,因此该数据不可能从询问笔录中反映出来。
其次,手机app本身并不会保存每天的连接次数,也没有日志的功能;
此外,即使该数据在手机和app内部以日志的形式保存,行政机关也不可能靠妄加猜测突然检查朱某某的手机,而是只可能使用远程手段(例如公安机关远程监控系统、电信运营商的举报或直接向运营商收集用户访问境外ip地址相关信息),但这样的证据并没有在此份决定书样图中反映出来,所以在证据层面是可疑的。
另附一份我在实习期间曾经手的一份行政处罚决定书的模板(关键信息已经隐藏)。从图中可见,基层机关行政处罚决定书的格式和行文要求是非常高的。而前后两相比较,可以看出前一份处罚决定书颇有些山寨的味道。

当然,上述文书所反映的问题并不必然证明其为刻意捏造,因为笔者对于不同地区基层行政机关的法律文书和执法水平差异并不了解,但至少上述缺陷会降低该材料的可信度。二、法条分析及相关专业名词释义
上述行政处罚案件的处罚依据如下:
《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》(国务院令第195号)(1996年1月23日)
第六条计算机信息网络直接进行国际联网,必须使用邮电部国家公用电信网提供的国际出入口信道。任何单位和个人不得自行建立或者使用其他信道进行国际联网。
第十四条违反本规定第六条、第八条和第十条的规定的,由公安机关责令停止联网,给予警告,可以并处15000元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得。
北大法宝 【法宝引证码】 CLI.2.13908 (现行有效)
关于发布《计算机信息网络国际联网出入口信道管理办法》的通知(邮部〔1996〕492号)第二条 我国境内的计算机信息网络直接进行国际联网,必须使用邮电部国家公用电信网提供的国际出入口信道。
任何单位和个人不得自行建立或者使用其它信道(含卫星信道)进行国际联网。
北大法宝 【法宝引证码】 CLI.4.14832 (现行有效)
1、什么是邮电部国家公用电信网提供的国际出入口信道?
有很多人一看到“自行建立或使用”、“国际出入口信道”就激动地跳了起来,认为其含义和“使用vpn访问境外网站”是同一种意思,但实际上这是一个非常大的误解。首先,从立法渊源上看,“国际出入口信道”一词最早起源于1996年出台的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》(下称暂行规定)和关于发布《计算机信息网络国际联网出入口信道管理办法》的通知(邮部〔1996〕492号)(下称管理办法)。但很遗憾,在两部规范性法律文件内,并没有对“国际出入口信道”作出释义。但从后者的第二条第二款我们可以从“(含卫星信道)”这一标注中洞察到“信道”可能的含义——即它很可能具有物理意义。好在,1998年国务院信息化领导小组又出台了一部相关的部门规章,对“国际出入口信道”的含义作出了明确的规定。
关于印发《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》的通知
(国信[1998]001号)
第三条 本办法下列用语的含义是:(三)国际出入口信道,是指国际联网所使用的物理信道。北大法宝 【法宝引证码】 CLI.4.19760 (现行有效)
因此,国际出入口物理信道,只限于陆地光缆、海底光缆以及卫星通讯等实际存在的、供国内外进行数据、信息交换的物理介质。
根据《电信业务分类目录(2015年版)》,国际联网所使用的物理信道包括但不限于以下几种:国际陆缆、国际海缆、陆地入境站、海缆登陆站、国际地面传输通道、国际卫星地球站、卫星空间段资源、国际传输通道的国内延伸段,以及国际通信网带宽、光通信波长、电缆、光纤、光缆等国际通信传输设施。
与此同时,我们在立法中可以发现不少细节,其足以就“国际出入口信道属于物理信道”这一论点找出进一步的佐证。首先必须对GFW的渊源有一定的了解。
防火长城(英语:Great Firewall,常用简称:GFW,中文也称中国国家防火墙,中国大陆民众俗称墙、网络长城、功夫网等等),是对中华人民共和国政府在其互联网边界审查系统(包括相关行政审查系统)的统称。此系统起步于1998年,其英文名称得自于2002年5月17日Charles R. Smith所写的一篇关于中国网络审查的文章《The Great Firewall of China》,取与Great Wall(长城)相谐的效果,简写为Great Firewall,缩写GFW。(维基百科)https://zh.wikipedia.org/wiki/%E9%98%B2%E7%81%AB%E9%95%BF%E5%9F%8E
可以发现,GFW项目在1998年才刚刚起步,其命名甚至在2002年才出现,继而才出现“翻墙”这一概念。1996年《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》出台之时,Read Next page
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